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试论鉴定意见的质证

发布于：2018/6/11 15:39:47 浏览：1180

试论鉴定意见的质证

广东广强律师事务所谢政敏

所谓鉴定意见是指有资质、有专业技术背景的专业人员利用自身专业技术，对案件中的专门性问题给出的专业意见。鉴定意见是我国刑事诉讼法列明的、法定证据形式之一。
一、鉴定意见的特点:
1．专业性。鉴定意见所要解决的是刑事案件中某些专门性问题，如死因鉴定，笔迹鉴定、法医鉴定，伤情鉴定，会计鉴定、微量元素鉴定等等，因为专业性强，一般人缺乏专业知识，很难对之作出判断，而这些问题对于刑事案件的定性又是至关重要的，需要专业人士依据专业知识对之作出判断，以供司法部门办案时加以参考。
故刑事诉讼法对鉴定人规定了较高的标准要求，比如要求鉴定机构及鉴定人员必须具备法定的鉴定资质，要求鉴定人员必须具备相应的专业知识等等，其目的在于保证鉴定人员及鉴定机构具备相应的专业技能，确保鉴定的权威性。
2．言辞证据。鉴定意见属于刑事诉讼法明确规定的一种法定证据形式，尽管专业性较强，技术含量较高，被法庭采纳的可能性也非常大。但鉴定意见是鉴定人员利用自身专业知识、技能对案件中专门性问题所作出的判断，从本质上讲仍属于言辞证据，是专业技术含量较高的言辞证据。
3．鉴定的对象是案件中的专门性问题。司法机关在办理刑事案件中,往往会碰到许多专业性问题，涉及多部门多学科领域，司法工作人员因为自身专业知识有限，很难对之作出正确判断，而案件办理的过程中，又迫切需要对这些专门性问题作出正确判断，以便正确定性。鉴定意见所要解决的是案件中的专门性问题，与案件密切相关，其鉴定的检材必须来源于案件，并且这些检测必须符合刑事诉讼法对于证据的基本要求，即必须合法、真实、与案件存在关联关系，必须排除合理怀疑，鉴定结论只能应用于案件之中。来自案件以外的检材以及不具备证据三性的检材是不能作为鉴定依据的。
二、质证需要注意的问题。
鉴定意见作为法定证据形式，广泛应用于刑事诉讼当中。鉴定意见对于帮助司法机关搞清楚案件中的专门性问题，保证司法机关正确判断案情，准确定性、公正审判起到了重要的作用。
1．要大胆提出质疑。我们在办理林林总总的刑事案件中，广泛接触到各种鉴定意见，对鉴定意见的质证是一个优秀的刑辩律师必需具备的基本功，也是衡量刑辩律师的辩护水平高低、辩护是否有效的重要标志。
在司法实务中，相当一部分辩护律师过于迷信专家、迷信权威，不敢对鉴定意见提出疑义，对鉴定意见的分析不深刻、不透彻，质证意见肤浅，缺乏说服力，难以打动法官，也难以起到有效的辩护效果。
笔者认为，刑事辩护律师是“国王天然的反对者”，应当勇于、善于穷尽一切合法手段来维护被告人的合法权益。对于鉴定意见的质证更应当如此。我们在办案过程中，应当抱着怀疑的眼光来看待控方所有证据材料，尤其是像鉴定意见这样专业性极强、技术含量很高、质证难度很大的证据进行质证时，就是要不唯书、不唯上，只唯实，就是要有怀疑一切的勇气和魄力，就是要有挑战权威、挑占专家的勇气和胆量。
确实，鉴定意见是专家学者作出的，有的甚至是蜚声海内外的知名专家，学问高深，专业能力极强，要想打掉该证据难度确实很大，但并非没有希望。须知鉴定意见是言辞证据，是人所作出的，但凡是人作的，就不可能百分百地正确，完全有可能出现偏差。而且在司法实务中，很多鉴定意见都存在这样或那样的错误或者是漏洞，专家的鉴定也并非尽善尽美，只要工作到家，及时发现鉴定意见中的重大问题，推翻鉴定意见是完全可能的。
2．要具备一定的专业知识。如前所述，专业性是鉴定意见的重要特征。如果不具备相应的专业知识，就不可能发现深入分析鉴定意见，也不可能发现鉴定意见所存在的问题，更不可能作出有说服力的鉴定意见。
作为一名合格的刑事辩护律师，我们必须通晓司法行政部门颁布的各种有关司法鉴定的规章制度、管理行规等，这样才能对鉴定程序的启动是否合法，鉴定过程、鉴定结论的作出是否合法、有效作出准确判断。其次，要通晓鉴定所涉及的专业知识。比如进行在对死因鉴定、伤情鉴定等鉴定意见进行质证时，必须具备相当的法医学常识和医学常识。涉及笔迹鉴定、痕迹鉴定等领域的，还要具备痕迹学方面的常识，需要通晓痕迹鉴定的规则、标准等，在对司法会计鉴定时，更是要通晓会计学的相关知识、经验。很难想像，一个缺乏专业知识的刑辩律师，能够对鉴定意见提出有效的、有说服力的质证意见。
社会生活千变万化，案件涉及到的专门性问题也五花八门，我们作为辩护人，不可能样样精通。在对鉴定意见的质证中，因自身专业知识的局限性，在对鉴定意见进行质证时，可能会感到力不从心。这就要求我们一方面要虚心学习相关专业知识，另一方面，还可以就相关专门性问题向有关专家学者请教。2012年刑事诉讼法新引进了专家证人制度，即具备某方面专业技术经验的人，可以出庭就案件中的某些专门性问题发表意见。这就为我们有效地对鉴定意见的质证带来了福音。在对鉴定意见的质证过程中，我们可以邀请行业内专业人士，在专业领域帮我们把关，还可以以专家证人的身份出庭，协助我们就案件中的专门性问题发表质证意见，以弥补自身专业知识的不足。
三、如何对鉴定意见进行有效的质证。
对鉴定意见的质证，原则上应当从鉴定程序是否合法正当、鉴定意见形式上是否合法、鉴定科学依据、事实依据是否充分等三个方面来进行质证。
1．鉴定程序是否合法。
程序公正是实体公正的前提，是看得见的公正。没有程序的公正，就难有实体的公正。鉴定同样如此，一个缺乏了程序公正的鉴定意见，是没有说服力的，是难以为法庭所采纳的。
①　是否存在有效委托。鉴定是鉴定机关受办案机关的委托而进行的。所以，在审查鉴定意见中，我们首先要审查鉴定程序的启动文件是否合法，有没有委托书，委托范围是什么，随卷移送的检材都有哪些，鉴定结论是否超出了委托范围。没有委托书或者超出委托范围的鉴定意见是无效的。
②　鉴定机构及鉴定人员是否有合法的资质证书。在我们见到鉴定意见之后，还要认真审查鉴定机构和鉴定人员的资质。一般情况下，鉴定意见书后面都会附有鉴定机构和鉴定人员的资质证书。我们在审查鉴定意见时，要认真审查这些资质证书是否齐备，资质证书是否由省级以上司法行政部门颁发，另外还要注意审查资质证书是否在有效期内，是否经过年检，鉴定事项是否在资质证书核准的鉴定机构及鉴定人员的准许的鉴定范围内。如果没有附鉴定资质证书或者资质证书超过了有效期，或者说鉴定机构、鉴定人员的资质证书不是省级以上司法行政部门颁发的，或者说鉴定事项超出了相关部门核准的鉴定范围，则他们的资质证书就不是合法有效的，我们就有理由怀疑鉴定人员、鉴定机构没有合法的鉴定资质，或者说他们超范围鉴定，如果具备上述任何一种情形，则他们所做的鉴定意见就趋于无效。
所有的司法鉴定机构及鉴定人员在网上都有公示，在我们审查了鉴定机构及鉴定人员的资质证书后，我们还可以登陆司法行政部门的官方网站查看鉴定机构及鉴定人员目录，落实鉴定人员及鉴定机构是否在公示目录当中；如果不在目录当中，那就说明涉事鉴定机构及鉴定人员根本没有资质，也就没有鉴定资格，这样的鉴定意见显然是无效的，是不能作为证据采纳的。比如说著名的聂树斌案件，卷综中有这么一份受害人的死因鉴定报告，但是卷中没有任何鉴定人员及鉴定机构的资质证书，这样的死因鉴定意见当然无效，仅从此点来讲，受害人康某的死因不明，聂案的证据链条就已经断裂，按照疑罪从无的原则，聂树斌所谓强奸杀人罪就不能成立。聂案再审决定书也提到再审的主要理由是康某死因不明，据以认定聂树斌强奸杀人的证据不确实、不充分。鉴定意见的无效不能不说为聂案再审程序的启动立下了大功。
③　鉴定机构及鉴定人是否存在应当回避的情形。《刑事诉讼法》第二十八条规定了鉴定人应当回避的情形：“
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
我们在审查鉴定意见时，应当着重审查鉴定人员是否具备刑事诉讼法第二十八条所规定的回避情形，如果具备回避情形的，我们在质证当中应当旗帜鲜明的指出来，并将应当回避的相关证据材料料提交法庭，以鉴定人员与案件存在应当回避而没有回避的情形宣布该鉴定意见无效。
④　检材的来源是否合法，是否受到污染。众所周知，鉴定意见所依据的检材必须来自于案件。这些检材也是案件证据的一部分，故在审查鉴定意见时，我们必须对检材进行认真审查，严格按照刑事诉讼法规定的质证要求对检材进行认真的质证，审查是否符合“三性”要求，是否排除了合理怀疑：来源是否合法，是否有提取笔录，是否有见证人，提取过程是否有音像资料加以佐证，检材是否真实，是否与案件存在关联关系。如果检材存疑，不符合证据的认定标准，则依此作出的鉴定意见也就当然无效，可以直接推翻。
另外，我们还要注意审查检材在移送鉴定时，是否受到污染。我们知道，证据的本质属性是原始性，即必须保持其提取时的真实面目，尤其是在现场提取到的微量原素，如人体的毛发、血液、现场痕迹、毒物等等，必须保持这些证据的原貌，如果检材在提取后保管不善，受到污染，证据就丧失了其本来面目，不具备证据的基本属性，丧失了证据的鉴定价值，这样的鉴定也是无效的。
2．鉴定意见的依据是否充分。
①　鉴定是否有科学依据。鉴定作为一项专业性很强的活动，必须有科学的理论作为支撑。鉴定的方法必须科学，鉴定结果必须有充分的科学、专业依据作为支撑，决不可随意率性而为。
还拿聂树斌案件中的鉴定结论来说，警方出具的鉴定意见认定受害人康某的死因为窒息死亡。而医学常识告诉我们，窒息死亡的主要特征为：“颜面部瘀血发绀、肿胀瘀点性出血尸斑出现较早、显著，分布较广泛尸冷缓慢牙齿出血（玫瑰齿）：…内部器官瘀血器官被膜下、粘膜瘀点性出血肺气肿、肺水肿血液呈暗红色流动性”。这些死亡表象特征必须通过解剖尸体，才能确认。也只有具备上述病理特征的，才可以认定为窒息死亡。
而警方出具的所谓的鉴定意见书是这样说的：“根据尸体检验所见，除颈部有衣服缠绕外，全身未发现明显创口及骨折，结合案情分析，康菊花符合窒息死亡”。由尸检报告可以看出，检查人员认定康某窒息死亡的原因有二，一是颈部有衣服缠绕，二是全身未发现明显创口及骨折。在尸体缺乏窒息死亡的医学特征情况下，仅凭上述原因就想当然地认定死者系窒息死亡显然缺乏科学依据，其结论是荒谬的，也是根本不可能成立的。
②　鉴定的事实依据是否充分。鉴定是应委托人的要求所为，其鉴定的事实依据只能是依据委托人所提供的检材，绝不允许超越原鉴定检材私自认定所谓的事实。当然，在实施鉴定过程中，如果鉴定机构发现鉴定依据不足，可以要求委托部门补充提供检材，但绝对不允许超越鉴定检材之外进行所谓的事实认定。
我们在质证鉴定意见时，必须认真、详细审查鉴定认定的事实来自于案件本身，是否有相应的检材证实，鉴定意见认定的事实是否超出了检材的范围，是否与案件相左。若超出了检材证实的范围，或者说与案件事实相左，那么鉴定意见就缺乏事实依据，缺乏事实依据、凭空作出的鉴定意见是不能作为证据采纳的。
笔者曾经办理过这样一个案件，赵某因琐事与相对人张某发生争执，后赵某突发脑出血，致偏瘫。某鉴定机构受司法部门委托作出鉴定，声称某年某月某日，张某击打张某头部致张某脑出血，张某的殴打行为与赵某的脑出血行为存在因果关系。我们在认真审查司法部门移送的检材及所有卷综材料，未发现有任何张某殴打赵某的证据，也未发现赵某头部有任何外伤的证据，依此认定所谓张某击打赵某头部显然无任何事实依据，原鉴定意见在检材之外，凭空捏造了张某殴打赵某头部致伤的虚假事实，依此作出的所谓的赵某脑出血与张某殴打行为存在因果关系的鉴定显然缺乏事实依据。果然，我们向司法部门提出了我们的致疑，申请了重新鉴定，鉴定机关非常重视，专门召开了听证会，在听证会上我们详细陈述了我方观点，最终我们的观点为鉴定所采纳，撤消了原鉴定结论，作出了新的鉴定意见，认定赵某脑出血系自身原因所致，与张某无关，张某终于恢复了清白之身。
③　鉴定意见必须明确、确定。依照刑事诉讼法的规定，鉴定意见必须明确、肯定，不能模棱两可。结果不明确，内容模棱两可的鉴定意见，说明鉴定人对于鉴定意见是没有把握、没有信心的。对于模棱两可的鉴定，我们应当高度警惕，不但在质证意见中提出其模棱两可之处，还要重点深挖鉴定意见背后隐藏的一些不为人知的内幕，从鉴定程序、鉴定的事实依据、科学依据等各方面进行审查，力争发现鉴定意见中存在的问题，以期引起法庭的高度重视，达到最佳的质证效果。
3．关于补充鉴定和重新鉴定。
依照刑事诉讼法第一百四十六条“ 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”，如果辩护人在对鉴定意见进行详细审查后，发现鉴定意见存在重大错误，如超出委托范围，鉴定机构及鉴定人员没有资质，鉴定的科学依据及事实依据不充分、不确实，鉴定检材不合法，或者不能排除受到污染等相关情况等情形，我们就可以申请重新鉴定，请更权威的鉴定机构进行鉴定，以确保鉴定的客观、公正，切实维护被告人的合法权益。
在申请重新鉴定时，我们应当认真起草重新鉴定申请书，将原鉴定意见的硬伤阐释清楚，阐明鉴定意见对于案件定性的重要性，讲明重新鉴定的必要性，只有说理透彻，理由充足的重新鉴定申请书，才有可能引起司法部门的高度重视，才可能启动重新鉴定的程序。一份依据充分、分析透彻的、高质量的鉴定申请书，不担能打动司法机关，启动重新鉴定程序，还可能打动鉴定人员，引起鉴定人员的高度重视，鉴定人员在重新鉴定过程中，会更加认真、负责地进行鉴定，我们就有可能得到我们理想的鉴定结果，为我们的有效辩护提供强大的理论支撑。那种简单、格式化的、泛泛而谈的鉴定申请书是难以打动司法机关的，也不可能达到启动重新鉴定程序的效果。