南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）顺庆民初字第2849号
原告唐六伟。
委托代理人陈刚，四川三合律师事务所律师。
被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司。
法定代表蒲斌，董事长。
委托代理人赵云、赵勇（实习），四川鑫中云律师事务所律师。
被告包斌鑫。
委托代理人赵云、赵勇（实习），四川鑫中云律师事务所律师。
原告唐六伟诉被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司（简称天瑞公司）、包斌鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月23日立案受理后，于2014年9月9日、2014年12月16日由审判员林康、人民陪审员王光仁、杨建军组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐六伟及其委托代理人陈刚，被告包斌鑫、四川省南充市天瑞建筑工程有限公司的委托代理人赵云、赵勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月份开始，原告在被告承建的南充石达化工厂工地从事杂工工作，直接接受项目经理赵小龙的安排，工资100元每天，按月发放。2013年11月28日，原告在工地转运下水管过程中，被工地施工的铲车弹出的钢管击伤右膝部，后由赵小龙护送至南充市中医医院治疗。入院记录记载：唐六伟入院前2小时因在工地劳作中被钢管击伤右膝部，右膝疼痛，功能障碍，继之肿胀，伤后无昏迷于2013年11月28日住院。住院期间的治疗费系赵小龙以原告的名义支付，原告于2014年1月24日出院。事后原告找被告多次协商，被告只同意支付原告3万元，显然过低，致使不能达成调解协议。原告委托南充通正司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，伤残等级为8级，续医费1万元。现原告依法起诉，请求判令被告赔偿原告误工费18900元，护理费5700元，住院伙食补助费1710元，交通费500元，残疾赔偿金107366元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费1500元，医疗费4600元，续医费5000元，共计160276元。
被告天瑞公司辩称，天瑞公司不是本案适格主体，天瑞公司与原告不具有任何法律关系，也没有签订劳务合同，请求法院驳回原告对天瑞公司的诉请。
被告包斌鑫辨称，原告系包斌鑫安排做杂工，其诉状所称是管道所伤，我们有证人证明原告受伤是其本身的过错，请求驳回原告的诉讼请求。原告向被告借支了住院伙食费等费用，包斌鑫保留向原告要求返还的责任。
庭审中，原告向本院提交了下列证据：
第一组、原被告的身份信息，证明原被告的主体资格。
第二组：病历资料、住院发票，证明原告受伤事实，医疗费自付4600元。
第三组：劳动争议调解登记表、项目管理人员表等照片，不予受理裁定、南充通正司法鉴定书、鉴定发票，证明原告受伤符合工伤性质，伤残等级为8级。
被告天瑞公司向本院提交了下列证据：
第一组：杂工班承包合同一份，证明天瑞公司将其承包的项目的一些小工程承包给了被告包斌鑫，约定包斌鑫自行负责工地上的事，原告受伤与天瑞公司无关。
第二组：证人尹全银出庭作证。证明是在做工过程中因地上湿滑自己摔伤的。
被告包斌鑫未提供证据，但称垫支医疗费支付16000元，原告的生活费护理费均是支付了的，支付至2014年1月2日止。
审理查明，原告从2013年8月份开始，受被告包斌鑫雇请在被告天瑞公司承建的南充石达化工厂工地从事杂工工作，南充石达化工厂工地的杂工由被告包斌鑫分包。2013年11月28日，原告在工地做工过程中右膝部受伤，后由工地工作人员赵小龙护送至南充市中心医院治疗。入院记录记载：唐六伟入院前2小时因在工地劳作中被钢管击伤右膝部，右膝疼痛，功能障碍，继之肿胀，伤后无昏迷于2013年11月28日入院，2014年1月24日出院。后经南充通正司法鉴定中心鉴定为八级伤残，续医费10000元。原告住院期间产生医疗费20571元，其中4600元由原告支付，其余由被告包斌鑫支付。
同时查明，原告唐六伟系城镇居民。2013年度四川省城镇居民人均可支配收入为22368元、城镇居民人均年生活消费支出为16343元、2013年全省就业人员平均工资41795元。
另查明，原告唐六伟在南充市中医医院住院期间护理费及住院期间伙食补助费由被告包斌鑫支付至2014年1月2日止。
诉讼中，被告申请重新鉴定，经本院委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，结论为原告的伤残等级为十级、续医费5000元。
本院认为，原告唐六伟受伤时已达法定退休年龄，系离退休后应当享受国家保险待遇的再就业人员，按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，其与被告之间建立的是劳务关系而非劳动关系，属于雇主与雇工的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告在雇佣活动中所受损害应由雇主承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告唐六伟在工作过程中因什么原因受伤，原告的陈述与证人的陈述不一致，原告又无其他证据证实，故本院认可证人证言的真实性。原告在做工过程中不注意自身安全，对于损害的发生也有过错，应承担相应责任。
对于原告主张的赔偿费用问题，本院分项作出如下认定：
1、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，本院认可医疗费20571元。
2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限”的规定，按住院时间扣减被告已支付部分，认可护理时限22天。按130元／天计算为2860元。
3、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费按南充市国家机关一般工作人员的30元／天计算，共计660元（22天×30元／天）。
4、继续治疗费。根据司法鉴定结论，认可继续治疗费5000元。
5、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告的残疾赔偿金应当按照受诉法院即本院所在地四川省的标准计算。四川省2013年度城镇居民人均可支配收入为22368元，故原告的残疾赔偿金为35788.8元（22368元／年×16年×10%）。
6、精神损害抚慰金。原告因此次受伤致残给其精神上带来了极大痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，原告因提供劳务导致受伤致残，给其精神上带来较大伤害，原告请求赔偿精神损害抚慰金本院予以支持。本院酌定精神损害抚慰金5000元；
7、鉴定费1500元，有票据为证，本院予以认可；
8、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，酌情认可交通费500元。
以上1-8项共计71879.8元，为原告刘继春因该次受伤所遭受的损失，应由被告包斌鑫承担主要赔偿责任57503.8元，扣减其垫支的16000元，被告包斌鑫应承担41503.8元，其余损失由原告自行承担。被告天瑞公司将承建的南充石达化工厂工地杂工工作分包给自然人被告包斌鑫，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，系无效的分包合同，被告天瑞公司应在被告包斌鑫无赔偿能力的情况下承担补充赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告包斌鑫在本判决生效后十日内向原告唐六伟支付各项赔偿款共计41503.8元；被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司承担补充赔偿责任。
二、驳回原告唐六伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3314元（原告已预交），由被告包斌鑫负担850元，原告唐六伟负担2464元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 林康
二〇一四年十二月二十四日
书记员 饶霜
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