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广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3147号
委托代理人曾建世，广东鹏翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳龙安医院。
法定代表人盘李琦。
委托代理人白献东，身份证住址河北省涉县，该医院员工。
委托代理人廖翌宏，广东华商律师事务所律师。
上诉人肖乐乐因与上诉人深圳龙安医院医疗损害责任纠纷一案，双方不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1049号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年8月1日，肖乐乐以“左下肢压砸伤，疼痛肿胀渗血伴行走受限约30分钟”入住深圳龙安医院治疗。深圳龙安医院作出的入院诊断为左下肢压砸伤，胫腓骨闭合性骨折、腓总神经损伤、软组织挫裂伤。2013年8月3日，深圳龙安医院对肖乐乐实行“切开，骨折复位钢板螺钉克氏针内固定术”。肖乐乐此次住院治疗54天，于2013年9月24日出院，出院诊断与入院诊断一致。2014年2月14日，肖乐乐因“左胫腓骨骨折术后半年余”再次入住深圳龙安医院医院。深圳龙安医院对肖乐乐实行左胫腓骨内固定物取出术后，肖乐乐于2014年2月25日出院。肖乐乐受伤后，除在深圳龙安医院处治疗外，在2014年1月18日至2月13日、2014年2月25日至8月6日和2014年8月7日至10月25日，三次入住深圳龙城医院进行康复治疗。在深圳龙城医院于2015年7月23日出具的《诊断证明书》上，显示“因患者左侧腓总神经有损伤，行走时有足下垂，故需戴支具来矫正足下垂”。
因肖乐乐、深圳龙安医院之间的医疗纠纷，深圳市卫生和计划生育委员会于2014年6月25日委托深圳市医学会进行鉴定。委托鉴定事项为：1、深圳恒生龙安医院在患者肖乐乐的诊断治疗过程是否存在医疗过错？2、患者肖乐乐是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、医方的过错医疗行为与患者的损害后果有否因果关系？4、医方的过错在患者人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例。深圳市医学会接受该委托后，于2015年5月26日作出深医会医损鉴（2014）441-12号《医疗损害技术鉴定书》，鉴定结论为：1、患者肖乐乐因外伤致骨折和左腓总神经损伤，接受深圳恒生龙安医院的诊疗，目前仍存在左足踝及足趾背伸功能障碍的损害后果。参照交通伤残等级鉴定标准附录A8.a.b.d，目前患者左足踝及足趾背伸功能障碍的器质性病变和/或功能性病变相当于捌级伤残；2、医方存在“在明确患者骨折合并神经损伤的情况下，未及时予以手术探查”和“在诊断患者左侧胫腓骨骨折合并腓总神经损伤，并行切开、骨折复位内固定术、神经探查术，但术后未告知患者及时做肌电图检查，影响了对患者神经损伤状态的评估及二次神经探查修复手术的时机”的过错。其过错是影响患者目前左足踝及足趾背伸功能障碍的损害后果的原因力为次要作用；3、医方的医疗过错在患者上述损害后果的因果关系中参与度的比例约为20%--40%；4、医方的医疗过错在患者上述损害后果中应当承担次要责任。在该次鉴定过程中，肖乐乐已预付鉴定费4,500元。
肖乐乐为证明其在深圳市的工作居住情况，在本案中提供了分别由深圳市畅美包装有限公司、深圳市千喜红装饰设计工程有限公司开具的《证明》，分别证明肖乐乐在2010年11月1日至2011年8月15日和2012年4月5日至2013年5月24日在其单位工作，但根据肖乐乐的社会保险缴费记录，并没有上述两份《证明》对应期限的缴费记录。肖乐乐在深圳市最早的社会保险缴费记录在2008年9月，其后缴费记录时断时续至2015年。
另根据深圳市卫生和计划生育委员会的证明以及对肖乐乐的复函，显示深圳龙安医疗原名称为“深圳恒生龙安医院”，其医院级别尚未定，不具备开展腓深神经断端吻合手术的资格。
另查明，肖乐乐确认其到深圳龙安医院处进行治疗的损伤属于在“深圳市兴泰五金制品有限公司”工作期间的工伤，且已从社会保险部门领取了相应工伤保险待遇，并从“深圳市兴泰五金制品有限公司”获得一次性赔偿而终结了与“深圳市兴泰五金制品有限公司”的合同及工伤保险关系。但在本案诉讼中，肖乐乐并未提供其实际已取得的工伤保险待遇及赔偿的相关证据材料，以显示其实际取得的工伤保险待遇及赔偿的具体项目及数额。
以上事实有庭审举证、质证的诊疗记录、鉴定书、社保缴费记录等证据和庭审笔录予以证实。
原审认为，肖乐乐、深圳龙安医院双方对肖乐乐因受外伤于2013年8月1日起在深圳龙安医院处治疗的事实均无异议，且有相应的诊疗记录予以证实，对该部分事实法院应予确认。根据肖乐乐在本案中所提出的诉讼请求，其要求深圳龙安医院承担的为侵权责任，因此本案应当属于医疗损害责任纠纷。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。关于深圳龙安医院在诊疗活动中是否存在过错的问题，深圳市医学会已对该事项进行鉴定，并作出了《医疗损害技术鉴定书》，认定深圳龙安医院在诊疗过程中存在过错，对肖乐乐的损害后果存在次要责任。深圳龙安医院虽对该鉴定意见提出异议，但现有证据并不足以否定该结论，因此法院对深圳市医学会所作出的《医疗损害技术鉴定书》的结论予以采纳，确认深圳龙安医院在对肖乐乐进行诊疗的过程中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。
医疗机构因在医疗过程中存在过错而对患者承担赔偿责任的，其应承担赔偿的范围应与其过错相适应。根据深圳市医学会作出的《医疗损害技术鉴定书》的结论，深圳龙安医院的过错对造成肖乐乐目前构成八级伤残的后果起次要作用。因此，深圳龙安医院的赔偿责任应当确认为基于八级伤残的事实而实际造成的损失。本案中，肖乐乐因外伤而到深圳龙安医院处就诊，则治疗期间相应的医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费均属于在治疗肖乐乐外伤过程中产生的必要费用，与深圳龙安医院的医疗过错不存在关联性，不应由深圳龙安医院负担。肖乐乐要求深圳龙安医院赔偿上述损失的诉讼请求，法院不予支持。
关于后续治疗费，肖乐乐仅提供一份深圳市第二人民医院入院证。该入院证上显示以手写方式填写预交金30,000元，也没有相应的缴费凭证对其内容予以印证，并不能证实其主张的后续治疗的必要性或已实际发生。因此，肖乐乐要求深圳龙安医院赔偿其后续治疗费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。另关于残疾用具费，肖乐乐主张该费用是深圳龙安医院需要戴高弹护踝的费用，而现有证据亦不能证实其提出的该物品属于其损伤需要的辅助器具，对该项诉讼请求亦不应支持。
由于深圳龙安医院在诊疗活动中的过错对肖乐乐构成伤残的后果负有责任，则深圳龙安医院应当根据其过错程度赔偿由此产生的鉴定费和残疾赔偿金。其中残疾赔偿金的计算标准，依据肖乐乐的社保记录，能够显示肖乐乐自2008年起已在深圳市工作生活，虽然期间的缴费记录存在中断的情况，但足以证实肖乐乐长期在深圳市工作的事实。因此，法院根据上一年度深圳市城镇居民人均可支配收入，及深圳龙安医院的过错程度，核算深圳龙安医院应承担的残疾赔偿金数额为73,706.4元（40,948元×20年×30%×30%）。肖乐乐要求深圳龙安医院支付残疾赔偿金的主张，法院予以采纳，但其主张数额超出73,706.4元的部分，法院不予支持。另关于鉴定费用，法院根据深圳龙安医院诊疗过错的程度，确定为1,350元（4,500元×30%）。
关于肖乐乐主张的精神损害抚慰金，由于深圳龙安医院在诊疗活动中存在过错，且造成肖乐乐八级伤残的损害后果，肖乐乐要求深圳龙安医院支付精神损害抚慰金的诉讼请求，法院予以支持。至于精神损害抚慰金的具体数额，法院依据肖乐乐的伤残等级及深圳龙安医院的过错程度，确定为10,000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、被告深圳龙安医院于判决生效之日起十日内向原告肖乐乐赔偿残疾赔偿金73,706.4元；二、被告深圳龙安医院于判决生效之日起十日内向原告肖乐乐赔偿鉴定费1,350元；三、被告深圳龙安医院于判决生效之日起十日内向原告肖乐乐支付精神损害抚慰金10,000元；四、驳回原告肖乐乐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,821元，由深圳龙安医院负担247元，肖乐乐负担1,574元。
上诉人肖乐乐不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判深圳龙安医院支付肖乐乐医疗费836元，后续治疗费30000元、鉴定费4500元、残疾用具费21520元、交通费2000元、住院伙食补助费33200元、护理费58330元、营养费10000元、误工费160226元、残疾赔偿金267919元、精神损害抚慰金40000元，以上合计为人民币628531元；2、本案的一审、二审案件受理费由深圳龙安医院承担。事实与理由：一、深圳龙安医院不具备开展神经移植术的资质，属于超资质、超范围经营，深圳龙安医院至少应当承担全部责任，一审判决深圳龙安医院承担30%责任明显违法。1、医疗损害技术鉴定书第七点分析意见第（四）小点中已明确：专家鉴定组复核了该医院在当地按照一级医院进行管理的事实，参照2012年8月13日国家卫生行政主管部门相关《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规章，当时该院尚不具备开展神经移植术“高风险、过程复杂、难度大”的三类医疗技术条件……而至今，国家的“手术分级管理目录”没有颁布，因此，专家鉴定组无法予以评价。目前专家鉴定组仅根据医患双方确认的临床资料，就医方开展相关手术的时机是否妥当，以及医方的医疗行为××患者的损害后果有否相关性等问题做出判断。由此可见，鉴定书的结论是剔除了深圳龙安医院不具备开展神经移植术的资质这个前提条件下所得出的结论，也就是说深圳龙安医院不具备开展神经移植术的资质，属于超资质、超范围经营，深圳龙安医院对此应承担多大的责任，应由法院另行做出认定和评判。
2、2015年4月1日深圳市卫生和计划生育委员会深卫计信函（2015）24号《市卫生计生委对肖乐乐申请信息公开的复函》第一点已明确“根据我委2011年3月9日印发的《深圳市医疗技术临床应用及手术分组管理规范（试行）》（深卫人发[2011J159号）地，腓深神经断端吻合术属于神经端侧吻合术的范围，神经端侧吻合术是骨关节科三级手术的范畴。该复函第二点：目前，深圳龙安医院未向我委申请医院等级认定，我委按照一级医院对该院进行管理，同时该院也未就开展腓深神经断端吻合术向我委申请。根据原卫生部《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条，该院不具备开展此手术的资格。该复函已证明深圳龙安医院不具备开展神经移植术的资格。虽说国家卫生计生委未发布××手术分级管理目录”，但是深圳市卫计委已发布《深圳市医疗技术临床应用及手术分组管理规范（试行）》，因此，在国家卫生计生委发布“手术分级管理目录”之前，有地方性规范的，应当以地方性规范为准。肖乐乐在一审当中已就此明确向法庭提出和说明了相关理由，但一审判决书中却对此只字未提，完全未对此做出回应和处理。对深圳龙安医院超资质、超范围经营的责任承担问题未进行任何认定，明显属于遗漏或者故意偏袒深圳龙安医院。由于鉴定结论已明确未将深圳龙安医院不具备开展神经移植术的因素考虑到本次鉴定中，故一审判决仍只按医学会医疗损害技术鉴定书确定的深圳龙安医院承担20%至40%的责任明显违法。
二、深圳龙安医院在手术进行过程中，在未依法告知肖乐乐要进行的情况下擅自进行神经移植术，根据我国《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务、违规操作，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
三、一审判决认定“本案中，肖乐乐因外伤到深圳龙安医院处就诊，则治疗期间相应的医疗费、交通费……不应由深圳龙安医院负担。”肖乐乐认为该认定明显错误。因深圳龙安医院的误诊、漏诊，以及治疗不当使肖乐乐的治疗和恢复时间延长，并因此多支出了相关费用，深圳龙安医院理当承担一定的责任。
深圳龙安医院亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项；2、变更原审判决第一项的金额为51934.97元；3、维持原审判决第二、四项。上诉理由：1、肖乐乐选择的案由是“医疗服务合同纠纷”，应当适用的法律是《合同法》等，根据这些法律规定，承担的违约责任无精神损害赔偿。肖乐乐在打印的民事起诉状上手写了“案由：医疗服务合同纠纷”，表明在人身损害赔偿和合同违约赔偿两种请求权竞合中选择了后者。根据《最高人民法院关于印发修改后的（民事案件案由规定）的通知》第4条规定：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”人民法院应当根据合同违约责任的赔偿方式，不支持精神损害赔偿。
2、肖乐乐是农村居民且在损害发生前并未在城镇居住满一年，应当按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。肖乐乐的社保清单证明：从2010年11月至2011年11月、2012年3月至2013年6月，未缴交社保金，无社保关系。其提交的《深圳市居住证》签发时间是2013年7月4日。两相印证，肖乐乐在2013年8月1日发生工伤事故前并未在深圳居住满一年，且在此前的近三年时间里累计在深圳居住时间仅4个月。肖乐乐在一审期间补交的虚假证据，恰恰也印证了上述事实。这二份证据是：1、深圳市千喜红装饰设计工程有限公司的书面“证明”，拟证明肖乐乐2012年4月5日至2013年5月24日在该单位工作；2、深圳市畅美包装有限公司的书面“证明”，拟证明肖乐乐2010年11月1日至2011年8月15日在该单位工作。两份“证明”的口气相同，落款时间均是2015年7月24日，但都未证明其岗位或职务，又无发工资、交社保金的证据，盖章处无法定代表人签名，不符合民事诉讼法的要求。更重要的是，两个公司的营业执照显示，前者成立于2013年5月8日，后者成立于2012年6月20日，即两个公司证明的时间段，自己都尚未成立。肖乐乐不惜用虚假证据来证明此时段在深圳工作，就恰恰证明了未在深圳工作。根据广东省高级人民法院关于印发的《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定，深圳农村居民人均纯收入（元／年）28852.77元。按原审法院确定的比例计算，我院应承担的残疾赔偿金=28852.77元×20年×30%×30%=51934.97元。
深圳龙安医院针对肖乐乐的上诉答辩称，一、肖乐乐受伤并非我院手术不当造成，我院的手术也未加重其伤情或延长治疗时间，因我院未取得腓深神经移植吻合术资质就得赔偿其全部损失的主张，于法无据。我院为治疗肖乐乐的胫腓骨闭合性骨折和腓总神经损伤而做了骨折复位内固定术和腓深神经断端吻合术，后一手术应当获得相应资质后才能做，我院未申请评定该资质。该手术是在为肖乐乐取出体内固定物并神经探查手术中延伸做的，即神经探查中发现需要做此手术，就一并做了。其主观意愿和客观效果都是有利于肖乐乐。医疗损害技术鉴定书认为“腓深神经移植吻合术……是合理的，没有违反医疗常规”。肖乐乐称之为“超范围经营”，但无证据证明我院在该手术中有何差错，该手术未加重肖乐乐的伤情或延长其治疗时间，也就未加重其伤害，增加其费用。医疗损害技术鉴定书认为我院的过错在于：1、“在明确患者骨折合并神经损伤的情况下，未及时予以手术探查，可能对其术后神经的恢复有一定程度的影响。2、在“行切开骨折复位内固定术”后，“未告知患者及时做肌电图检查，影响了对患者神经损伤状态的评估及二次神经探查修复手术的时机”。上述意见既未认为我院的手术有何错误，对肖乐乐产生了什么不良后果，又明确表达了早做神经探查和修复手术是必要的。上述两项过错发生在该手术之前，该手术在一定程度上抢得了时机。因而，肖乐乐即使不感谢我院，至少不应当就此指责我院。我院的“超范围经营”违反了医疗行政管理的规定，应当由行政处理，但与肖乐乐所受的损害之间没有因果关系，不应因此承担或加重其他过错的民事赔偿责任。
二、我院做神经探查经过了肖乐乐同意，在探查中发现有必要做神经吻合术，若停下另行征求意见，对肖乐乐并不利。肖乐乐所引用的法律条文规定医疗机构赔偿的前提是，因“未尽到前款义务”、“造成患者损害”，而肖乐乐并未因此受到损害，赔偿就无依据。停下手术另行征求意见，肖乐乐就得多做一次手术，甚至先转院，重新检查、诊断等。既增加了痛苦、费用，还延误了时机，增加了康复的难度，受损的是肖乐乐。我院医生虽然越权，但未因此造成肖乐乐损害，无所谓赔偿。
三、肖乐乐在我院治疗期间发生的医疗费、交通费等已由工伤保险基金负担，故一审法院认为不应由我院负担正确。肖乐乐并未对所谓因我院治疗不当多支出的费用举证，要求我院增加责任比例无理。
肖乐乐针对深圳龙安医院的上诉答辩称，1、本案在一审中是以侵权责任请求的赔偿，因此龙安医院称本案按医疗服务合同纠纷处理没有事实和法律依据，相应的精神赔偿我方认为一审判决认定数额太少，我方在上诉状中已经提出要求赔偿4万元。2、关于龙安医院所称的肖乐乐属于农村户口，应当按照农村标准计算残疾赔偿金的问题，我方在一审提供了相关的社保记录以及两个公司的工作证明，二审庭审前我方又找这两个公司重新开了证明，证明肖乐乐长期在深圳工作和居住，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。
本院经审理查明，深医会医损鉴【2014】441-12《医疗损害技术鉴定书》第七点分析意见第（四）点的内容为：“关于患者异议医方手术资质的问题。患方异议‘医方跨科手术，没有相关资质和条件进行神经移植吻合手术’。专家鉴定组复核了该医院在当地按照一级医院进行管理的事实，参照2012年8月13日国家卫生行政主管部门相关《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规章，当时该院尚不具备开展神经移植术“风险高、过程复杂、难度大”的三类医疗技术条件。鉴于当时该办法第三条明确‘医疗机构实行手术分级管理制度。手术分级管理目录由卫生部另行制定’。而至今，国家的“手术分级管理目录”没有颁布，因此，专家鉴定组无法予以评价。目前专家鉴定组仅根据医患双方确认的临床资料，就医方开展相关手术的时机是否妥当，以及医方的医疗行为与患者的损害后果有否相关性等问题做出判断”。
2015年4月1日深圳市卫生和计划生育委员会深卫计信函（2015）24号《市卫生计生委对肖乐乐申请信息公开的复函》载明：“一、2012年8月3日原卫生部印发了《医疗机构手术分级管理办法（试行）》（卫办医政发【2012】94号）规定：医疗机构实行手术分级管理制度。手术分级管理目录由卫生部另行制定。目前，国家卫生计生委未发布手术分级管理目录。根据我委2011年3月9日印发的《深圳市医疗技术临床应用及手术分组管理规范（试行）》（深卫人发[2011]159号），腓深神经断端吻合术属于神经端侧吻合术的范围，神经端侧吻合术是骨关节科三级手术的范畴。二、目前，深圳龙安医院未向我委申请医院等级认定，我委按照一级医院对该院进行管理，同时该院也未就开展腓深神经断端吻合术向我委申请。根据原卫生部《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条，该院不具备开展此手术的资格”。
肖乐乐在二审提交两份证明原件，分别由深圳市千喜红装饰设计有限公司、深圳市畅美包装有限公司出具，以证明肖乐乐在这两个公司实际工作的情况。龙安医院对这两份证据的质证意见：对证据的真实性不予确认，因为这两家公司证明肖乐乐曾在他们公司工作，但这两家公司的工商登记显示在该时间段他们都尚未成立。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然肖乐乐在起诉状中书写的案由为医疗服务合同纠纷，但从肖乐乐的诉讼请求及相关理由来看，肖乐乐实质上是请求深圳龙安医院对其诊疗行为给肖乐乐造成的损害后果承担赔偿责任，故本案应为医疗损害责任纠纷。本案二审期间的争议焦点为：1、肖乐乐可获得哪些项目的赔偿；2、肖乐乐残疾赔偿金的计算标准；3、深圳龙安医院应承担的赔偿比例。
关于争议焦点1，根据相关法律、司法解释的规定，受害人遭受人身损害，其可获得的赔偿项目包括医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等。
本案中，肖乐乐因外伤而到深圳龙安医院处就诊，无论深圳龙安医院的诊疗行为是否存在过错，肖乐乐因治疗而产生的医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费均必然会发生，与深圳龙安医院的医疗过错不存在关联性，不应由深圳龙安医院负担。肖乐乐主张因深圳龙安医院的误诊、漏诊、治疗不当使其治疗和恢复时间延长，并因此多支出了相关费用，但肖乐乐未能明确指出并提交证据证明上述费用中哪些属于其因深圳龙安医院的医疗过错而多支出的费用，故对肖乐乐关于深圳龙安医院赔偿上述损失的诉讼请求，本院不予支持。
关于后续治疗费，肖乐乐提交的深圳市第二人民医院入院证上仅以手写方式填写预交金30,000元，肖乐乐并没有提交相应的缴费凭证对其内容予以印证，并不能证实其主张的后续治疗的必要性或已实际发生，故本院对肖乐乐关于后续治疗费的诉讼请求，不予支持。肖乐乐可待该费用实际发生后再另行主张。
关于残疾用具费，肖乐乐主张该费用为戴高弹护踝的费用，但现有证据不能证实该物品属于肖乐乐损伤需要的残疾辅助器具，故本院对其该项诉讼请求亦不予支持。
如前所述，本案系医疗损害责任纠纷，深圳龙安医院以本案系医疗服务合同纠纷为由，主张其无需承担精神损害抚慰金的赔偿责任，依据不足，不能成立。
综上，本案中，肖乐乐可获得的赔偿项目为残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费。
关于争议焦点2，肖乐乐提交的居住证可证明其在发生交通事故时已在城镇居住一年以上，虽然其提交的社保缴费记录存在中断的情况，但足以证实肖乐乐长期在深圳市工作、主要收入来源地为城镇的事实。因此，肖乐乐的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
关于争议焦点3，根据《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规定，医疗机构实行手术分级管理制度，医疗机构应开展××其级别和诊疗科目相适应的手术。本案中，根据2015年4月1日深圳市卫生和计划生育委员会深卫计信函（2015）24号《市卫生计生委对肖乐乐申请信息公开的复函》可确定，深圳龙安医院并不具备开展腓深神经断端吻合术的资格，但深圳龙安医院却为肖乐乐实施了该手术，违反了上述规定。深医会医损鉴【2014】441-12《医疗损害技术鉴定书》在评判深圳龙安医院的医疗过错时并未考量这一因素。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；…”。根据上述规定，并结合本案的具体情况，应推定深圳龙安医院的医疗过错在肖乐乐的损害后果中承担全部责任。因此，深圳龙安医院应赔偿其因此给肖乐乐造成的全部损失，包括残疾赔偿金245688元（40948元×20年×30%）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费4500元。
综上，肖乐乐上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回，深圳龙安医院上诉理由不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1049号民事判决第四项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1049号民事判决第一项为：上诉人深圳龙安医院于本判决生效之日起十日内向上诉人肖乐乐赔偿残疾赔偿金245688元；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1049号民事判决第二项为：上诉人深圳龙安医院于本判决生效之日起十日内向上诉人肖乐乐赔偿鉴定费4500元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第1049号民事判决第三项为：上诉人深圳龙安医院于本判决生效之日起十日内向上诉人肖乐乐赔偿精神损害抚慰金30000元；
五、驳回上诉人肖乐乐其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,821元，由深圳龙安医院负担820元，肖乐乐负担1000元；二审案件受理费人民币3845元,由深圳龙安医院负担1845元，肖乐乐负担2000元。
本判决为终审判决。
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一六年六月八日
书记员 方佳娜（兼）
川公网安备 51130202000099号