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广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第678号
上诉人（原审被告）深圳怡丰自动化科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人吴文基，董事长。
委托代理人高瑞琼，广东君一律师事务所律师。
委托代理人蔡春雷，广东君一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向俊臣，男，汉族，住重庆市江北区。
委托代理人陈刚，四川三合律师事务所律师。
委托代理人向文清，男，汉族，住四川省武胜县。
上诉人深圳怡丰自动化科技有限公司（以下简称怡丰公司）因与被上诉人向俊臣健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明以下情况：
一、2012年2月9日，原告在成都军区昆明总医院门诊部前门时被该院在建立体车库的重型专项作业吊车掉落的钢管砸伤。
二、事故发生当日，原告被送往成都军区昆明总医院住院治疗，依据原告就诊医院出具的“住院病案”，原告住院共计19次，合计住院天数313天。
三、2013年10月18日，南充通正司法鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》，评定原告构成伍级伤残；一次性预计院外续医、康复治疗费用21000元；一次性认定住院期间护理时限553天，每天需要1人护理；院外治伤和伤后存在大部护理依赖，每天需1人护理；预计营养费5000元；一次性综合误工时限18个月；一次性预计购置更换残疾轮椅费5000元。
四、被告与案外人成都军区昆明总医院签订一份《成都军区昆明总医院全自动垂直升降式机械立体停车库工程合同书》，合同约定被告的承包范围包括“土建基础和主体钢结构设计及施工、停车设备的设计、制造、安装、内动力、调试、试运行等内容。保证设计、制造、施工安装”。施工的总工期为180天，竣工时间为2012年3月20日，合同还约定由被告负责施工现场全过程的安全责任。
五、昆明市西山区棕树营南区社区居民委员会出具《证明》一份，证明被告承建原告的立体停车库的基本事实。
六、在诉讼过程中被告向原审法院提交《安装合同书》一份，主张被告将成都军区昆明总医院立体车库的钢构安装工程委托给惠州市山田钢结构工程有限公司安装。
七、原告诉讼请求：1、请求判令被告支付原告残疾赔偿金488902.56元。2、请求判令被告支付原告被扶养人生活费合计406970.11元。3、请求判令被告支付原告精神损害抚慰金60000元。4、请求判令被告支付原告后续医疗费21000元。5、请求判令被告支付原告护理费82950元。6、请求判令被告支付原告护理依赖费723936元。7、请求判令被告支付原告营养费24650元。8、请求判令被告支付原告误工费360000元。9、请求判令被告支付原告残疾器具费5000元。10、请求判令被告支付原告鉴定费2500元。11、请求判令被告支付原告住院伙食补助费24650元。12、请求判令被告支付原告交通费20000元。13、请求判令被告支付原告住宿费73950元。14、请求判令被告支付原告亲属处理事故误工费、交通费及生活费35000元。
八、被告答辩请求：原告的各项赔偿主张和诉请要求过高，本案的实际侵权人为惠州市山田钢结构工程有限公司，请求法院判令驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院认为，承揽合同与建设工程合同均属于完成工作的合同，被告与成都军区昆明总医院之间是承揽法律关系，即被告作为承揽人按照定作人即成都军区昆明总医院的要求完成一定的工作，并交付工作成果，定作人接受承揽人的工作成果并给付报酬。依据法律规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，被告与成都军区昆明总医院签订的施工合同约定的十分清楚，是由被告负责土建基础和主体钢结构设计及施工、停车设备的设计、制造、安装、内动力、调试、试运行等内容。保证设计、制造、施工安装，并由被告负责施工现场全过程的安全责任，这是第一。第二，结合全案现有的证据显示，涉案立体停车库的施工方是本案的被告而非被告辩称的惠州市山田钢结构工程有限公司，假设施工方是惠州市山田钢结构工程有限公司，那么一定是需要得到成都军区昆明总医院的同意的，否则被告就违背了承揽人应当亲自完成工作的法定义务，目前并无确凿证据表明是由惠州市山田钢结构工程有限公司进行现场施工并得到定作人（发包人）即成都军区昆明总医院的同意，故被告的辩解缺乏事实依据，法院不予采纳。第三，承揽合同与建设工程施工合同作为完成工作合同依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，故被告应当对其在施工过程中造成原告的损失独自承担民事责任。被告辩解实际侵权人为惠州市山田钢结构工程有限公司，可由被告在履行完对原告的赔偿责任后另循法律途径予以解决；同理，因原告在诉讼过程中并未起诉医疗费，被告主张向原告垫付的医疗费应当返还另循法律途径予以解决。至于被告在诉讼过程中主张对于原告的伤残等级不予认可，请求人民法院重新予以鉴定，因被告没有提出充分、有效的证据足以反驳原告的伤残等级鉴定，故法院对于被告的该项请求不予准许，对于原告的伤残等级鉴定结论予以采纳。本案一审辩论终结为2014年5月20日，故在计算原告各项损失时均应采纳2013年度的数据。
原告的各项损失如下：1、关于残疾赔偿金，原告为省外城镇居民，被告在庭审过程中对于被告城镇居民身份亦无异议，故法院参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入结合原告的伤残等级计算，原告应得之残疾赔偿金应为488902.56元（40741.88×0.6×20】，法院对于原告的该项诉讼请求予以支持。2、关于被扶养人生活费，依据法律规定被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。具体到本案而言，依据四川省武胜县公安机关出具的证明，原告父亲向延亮在本案侵权事故发生之时未满60周岁，应当向人民法院提供其丧失劳动能力又无生活来源的相关证据，但原告未能向人民法院提供上述证据，应承担举证不能的法律后果，故法院对于原告主张其父亲向延亮生活费的诉讼请求不予支持。原告有一名未成年子女向师某，事发时4岁，结合公安机关户籍登记资料以及受害人的户籍状况，法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出26727.68元，原告子女向师某应得之生活费为112256.25元（26727.68×14÷2×0.6】，原告在诉讼过程中主张104237.95元，法院予以确认。3、关于精神损害抚慰金60000元，结合原告的伤残等级，法院对于该项诉讼请求予以支持。4、关于后续治疗费21000元，依据原告的伤残等级鉴定意见，法院对于该项诉讼请求予以支持。5、关于护理费，虽原告就医的医疗机构出具的住院病案显示原告实际住院313天，但是考虑到原告构成五级伤残的事实，结合鉴定结论评定原告一次性认定住院期间护理时限553天，每天需要1人护理的意见，本院按照553天核算，原告应得之护理费为27650元【553×50】，对于超过的部分法院不予支持。6、关于定残后的护理，依据法律规定应当依据其护理依赖程度结合配置残疾辅助器具的情况确定其护理费，按照统筹地区上一年度职工月平均工资的40%，护理期限酌情暂定为5年，5年后原告可另循法律途径主张，故原告的定残后的护理费应为118032元（4918×12×5×0.4】。7、关于营养费，鉴定结论评定5000元过低，法院结合原告伤残等级酌情支持20000元。8、关于误工费，原告提供的收入证明显示其月收入约为人民币20000元，包括基本工资以及提成佣金、奖金、津贴和补助，但上述证明与原告的银行流水清单显示的工资数额差距较大。在原告提交的另一份《全日制劳动合同》中显示，原告的月基本工资约为人民币4500元左右，与原告的银行流水清单显示的工资数额较为符合，结合原告伤残等级评定原告误工期限18个月的意见，法院按照原告每月4500元的工资标准计算18个月，原告应得之误工费应为81000元（4500×18】。9、关于残疾器具辅助费5000元，结合原告的伤残等级鉴定意见，法院对于该项诉讼请求予以支持。10、关于鉴定费2500元，原告提供了鉴定费票据，法院对于该项诉讼请求予以支持。11、关于交通费，本院酌情支持10000元。12、原告主张住院伙食补助费，结合原告的实际住院天数，原告应得之住院伙食补助费应为15650元【313×50】。13、原告主张住宿费以及亲属处理事故的差旅、误工等费用，依据法律规定只有受害人死亡时，其近亲属有权主张办理丧葬事宜的交通费、差旅费等费用，故对于原告的上述诉讼请求法院不予支持。
综上所述，原告的损失合计人民币953972.51元，扣除事发后被告已经向原告垫付的人民币155000元之后，被告还应当向原告支付赔偿款人民币798972.51元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告深圳怡丰自动化科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿向俊臣人民币798972.51元；二、驳回原告向俊臣其他的诉讼请求。被告深圳怡丰自动化科技有限公司如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12718元（原告已预交），由原告向俊臣负担8394元，被告深圳怡丰自动化科技有限公司负担4324元。
上诉人怡丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院无视上诉人方的《追加被告申请书》及《民事反诉状》，甚至在判决书中对上诉人方的上述请求只字未提，严重侵犯了上诉人的合法权益。（一）本案中的侵权行为人为惠州市山田钢结构有限公司，而非上诉人，上诉人无需支付被上诉人医疗费等相关费用798972.51元。2011年9月15日，上诉人通过投标方式取得成都军区昆明总医院全自动垂直升降式机械立体停车库工程。但因本工程中涉及到的钢构安装工程必须由具备相应资质的安装企业来完成，2011年12月16日，上诉人与具有钢构安装资质的惠州市山田钢结构工程有限公司就昆明总医院立体车库的钢构安装工程签订了《工程安装合同》。双方在该安装合同中约定：“乙方（即惠州市山田钢结构工程有限公司）是本工程安全生产责任人，负责有关安全管理、防火、防盗之责任，负责安装人员投保工程意外险及暂住费用。在施工过程中所发生的一切事故，全部责任由乙方负责”。2012年2月9日，惠州市山田钢结构工程有限公司吊车司机在施工过程中造成被上诉人受伤。在一审举证期限内，上诉人向一审法院提交了《追加被告申请书》，恳请一审法院为查明案件事实依法追加惠州市山田钢结构有限公司为被告，一审法院在收到上诉人的申请书后置之不理，甚至在判决书中对上诉人方的请求只字未提，严重侵犯了上诉人的合法权益。一审法院在没有查明案件事实的基础上就判决上诉人承担被上诉人的医疗费等相关费用共计798972.51元缺乏事实及法律依据。
（二）从侵权责任的构成要见来看，本案的侵权行为由惠州市山田钢结构有限公司实施，被上诉人应当依法返还上诉人垫付的医疗费及生活费共计人民币425362.06元。按照我国《民法通则》及《侵权责任法》的相关规定，侵权责任的构成要件包括：责任人实施了侵权行为并造成了侵权结果、侵权行为及侵权结果之间存在因果关系。而本案中侵权行为的实施人是惠州市山田钢结构工程有限公司，因侵权行为实施人的行为导致的被上诉人的损害结果，由此产生的一切法律责任均应由侵权行为实施人惠州市山田钢结构工程有限公司承担。上诉人出于人道主义垫付的医疗费及生活费共计人民币425362.06元依法应予返还。
二、一审法院判令上诉人支付的各项赔偿费用缺乏事实和法律依据。1、一审法院无视上诉人方的《重新鉴定申请》而做出的判决结果缺乏法律依据。姑且不论侵权行为的构成要件，本案中，被上诉人的司法鉴定系其单方面委托所做，上诉人对司法鉴定书的伤残等级等结论的客观性、公正性均存有异议，特向法院申请了重新鉴定，而一审法院无视上诉人方的《重新鉴定申请》，严重侵犯了上诉人的合法权益。鉴此，一审法院鉴于被上诉人方单方面做出的鉴定报告而判决的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、残疾辅助器具费等相关费用均缺乏法律依据。
2、关于护理费。被上诉人在住院期间，上诉人已按照医院的要求为被上诉人支付了护理费用，并由医院安排分别提供了一级或二级护理，故上诉人认为一审判决中判令上诉人支付被上诉人护理费人民币27650元缺乏事实和法律依据。
3、关于定残后的护理：首先，上诉人对伤残等级鉴定的结论的客观性、公正性均存在异议；其次，根据我国法律的相关规定，伤者只有在被鉴定为三级或以上等级的伤残时，才能享受定残后的护理费，而本案中被上诉人并不符合法律规定享受定残后护理费的情形。一审法院根据伤残等级鉴定的结论支持的定残后的护理费118032元缺乏事实和法律依据。
4、关于误工费：首先，在本案的举证期限内，被上诉人从未提交过银行流水清单，甚至在庭审过程中上诉人都没有见到过该证据，一审法院如何得出结论称“原告的月基本工资约为人民币4500元左右，与原告的银行流水清单显示的工资数额较为符合”。其次，被上诉人在住院期间，多次表示其职业状况为无业，但到了一审法院诉讼阶段就成了某有限责任公司的销售经理了，上诉人对其工作的真实性存在异议并在一审中提出相关质疑，一审法院完全置之不理。第三，既然被上诉人主张其是杭州能可爱心医疗科技有限公司的员工，其工作地点在重庆市，又怎么会在工作时间出现在昆明？第四，被上诉人在一审中提交的《收入证明》中写道“向俊臣于2011年7月7日入职我单位，由于该员工遭遇意外事故提前于2012年2月29日结束劳动用工合同”，而根据我国劳动法律的相关规定，员工如果因为工伤导致身体受到伤害，依法应当享受相应的工伤待遇，而员工如果非因公负伤，按照国家法律的相关规定，也享受相应的医疗期待遇，不可能在受伤后就终止劳动关系。综上，上诉人认为被上诉人一审中提供的其工作相关的证据真实性存在异议，一审法院判令上诉人支付被上诉人误工费81000元缺乏事实和法律依据。
5、关于鉴定费：虽然被上诉人提供了鉴定费票据，但上诉人认为法鉴定系其被上诉人单方面委托所做，上诉人对司法鉴定书的伤残等级鉴定等鉴定关于结论的客观性、公正性存有异议。故上诉人对一审法院判令上诉人承担鉴定费2500元存在异议。
6、关于交通费：被上诉人必须提交与处理事故地点、时间、人数、次数相符合的相关单据，本案中因被上诉人并未提交相关诉请的费用单据及计算依据，故上诉人认为一审法院酌情支持的交通费人民币10000元缺乏事实和法律依据。
被上诉人向俊臣答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上述请求均不成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
一、一审法院充分考虑了上诉人《追加被告申请书》及《民事反诉》的诉讼主张，在判决书中对上述问题进行了详细的阐述，不支持上诉人的主张依据极其充分。首先，一审法院在判决书中从《建设工程合同》本身约定由上诉人负责是现场全过程的安全责任，分包给他人应当有成都军区昆明总医院的同意（发包人）、定做人昆明总医院不承担责任三个方面详细充分的论证了本案的责任方应当是上诉人。其次，上诉人《特种设备安装改造维修许可证》明确表明其具有安装、改造机械式停车设备资质，这与上诉人诉称的不符合。昆明总医院提供合同书也能证实上诉人负责钢结构的安装及施工人员的安全。相反，上诉人也没有提供山田公司具有立体车库安装施工的资质。第三，无论是居委会证明、报警记录、安监局证明，以及安监局复印给被上诉人的资料均没有惠州市山钢结构工程有限公司的任何内容，上诉人也没有提供任何证据证明山田公司参与了立体车间施工的任何证据。第四，上诉人虽然提供了一份与山田公司的《安装工程合同》，但此合同是否真实不得而知，即便签订了合同，也不能证明山田公司实施了立体车库的安装工程，更不能证明被上诉人的伤害应当由山田公司承担赔偿责任。相反上诉人是承揽人，是高度危险作业的经营者，根据《侵权责任法》第73条的规定，上诉人应当承担赔偿责任。
二、一审法院计算的各项赔偿费用合法、合理。首先，南充通正司法鉴定中心的鉴定意见客观、公正，其具有鉴定资质，合法。被上诉人在成都军昆明总医院间断住院1年多（实际住院天数313天），且反复多次手术治疗，伤情极其严重，鉴定机构根据病历，现场检验腰部活动功能大部分障碍、双下肢肌力差等病症评定伤残、护理依赖程度，其依据是充分，结论是客观公正的。上诉人未提供任何证据证明现有鉴定结论不合法，以及鉴定结论存在问题或者鉴定依据不足的证据，故一审法院不同意其重新坚定的要求符合法律规定。
护理人员的护理费与医院的一级二级护理完全是两回事情，医院的一级护理只是医疗护理，护理费是指照顾病人的日常生活起居而必须由另外的人实施的工作，而且一审法院按50元每天计互利费实在太低。
关于定残后的护理费的答辩，法律并没有规定三级以残疾才有护理费，只要受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动五方面存在障碍，需要他人帮助才能完成就构成护理依赖。
被上诉人受伤前系杭州能可爱心医疗器械公司的销售人员同时还是重庆市玥鑫器械有限公司的负责人和法定代表人，其实际收入远不止20000元，法院最终只按2500元每月计算误工费实在太低。银行流水只是一辅助证据，系开庭时提交，经法院查证属实。用人单位不全按《劳动法合同法》处理劳动关系的比比皆是，受伤后终止劳动关系更不足为奇。
被上诉人家在重庆，受伤在昆明，多次住院，长期住院，被上诉人提供了近30000元的真实的交通费票据，而一审法院只认定10000元交通费，实在是再少不过了。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是上诉人怡丰公司是否为本案侵权责任人，二是原审法院认定的赔偿金额是否恰当，对此，本院分述如下：
一、关于上诉人怡丰公司是否为本案侵权责任人的问题。上诉人主张，本案直接侵权人应为案外人惠州市山田钢结构公司。审查本案证据，上诉人只提交了一份其与山田公司签订的《安装合同书》，约定涉案工程由山田公司安装，但上诉人和发包人成都军区昆明总医院签订的《工程合同书》则约定涉案工程由上诉人安装、调试，施工现场的安全责任由上诉人承担，两份合同就涉案工程的施工内容的约定相左，考虑到上诉人和发包人成都军区昆明总医院签订的《工程合同书》系各方当事人均确认的证据，证明力明显较强，故原审法院采信《工程合同书》的内容，认定上诉人为事发时涉案工程的实施方并无不当，本院予以确认。
需要说明的是，上诉人主张施工单位为山田公司，但在事发后，在公安、安监等行政部门的调查处理过程中，均无与山田公司有关的记载，上诉人的主张没有其他证据佐证，原审法院认定上诉人为侵权责任而非案外人山田公司，并无不当。
二、关于上诉人提出异议的赔偿项目，本院分析如下：
1、关于鉴定及鉴定费。鉴定机构南充通正司法鉴定中心虽系被上诉人单方委托，但该鉴定中心属当地法院司法鉴定名录中具有司法鉴定资质的鉴定机构，上诉人亦未提出鉴定报告中存在何种不当之处，故原审法院对鉴定机构的鉴定意见予以认定，并无不当，上诉人要求重新鉴定，依据不足，本院不予支持。被上诉人因鉴定产生的鉴定费2500元，为损害后果之一，应由侵权责任人负担。
2、关于住院期间的护理费。原审法院认定的该项护理费系受害人住院期间专人陪护护理的费用，而非上诉人上诉主张的医院收取的一级或二级护理此类包含在医疗费用内的费用，故原审法院按住院天数，以50元每天认定护理费，并无不当，本院予以确认。
3、关于定残后护理费。原审法院按照鉴定结论认定定残后护理费，依据充分，本院予以确认。
4、关于误工费。被上诉人提交了劳动合同、收入证明、银行流水清单等证据，原审法院据此认定误工费为81000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人虽提出异议，但并未能提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，对其主张，本院不予支持。
5、关于交通费。被上诉人住院313天，期间有人护理，产生交通费实属必然，原审法院酌定金额为10000元，并无不当，本院予以维持。
各方当事人对原审法院认定的其他项目并无异议，对相关判项，本院予以确认，上诉人总计应支付各类赔偿款798972.51元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12718元，由上诉人深圳怡丰自动化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一五年三月十九日
书 记 员 廖灵觉
川公网安备 51130202000099号